Trabajos de la Asociación YIHDES

Alberto Martorell: “El silencio administrativo positivo no se admite en la doctrina mundial en casos de medio ambiente, patrimonio y derecho de consumidor.” – PRIMERA PARTE

Por: José Samuel Querevalú

En esta oportunidad, la asociación YIHDES, entrevistó al abogado Alberto Martorell Carreño. Presidente del Consejo Internacional de Monumentos y Sitios, ICOMOS – Perú, quien nos brindó sus apreciaciones respecto a la política patrimonial y su situación en el panorama local. Él es doctor en Derecho de la Cultura por la UNED – España y con Maestría en Economía y Administración del Patrimonio Cultural por la Universidad de Catania- Italia. Además es coordinador de la Maestría en Conservación y Gestión del Patrimonio en la Universidad Nacional de Ingeniería, profesor en la Maestría de Museología y Gestión del Patrimonio en la Universidad Ricardo Palma. Ha escrito diferentes artículos y libros relacionados con la defensa del patrimonio cultural.

Como preámbulo ¿Cómo nace su relación con el patrimonio cultural?

Yo estudié Derecho, como suele suceder a mucha gente por cuestiones de convencionalismos, familiares y demás, intenté estudiar literatura y me pasó algo bien curioso cuando lo estudié porque hay muy buenos egresados de mi promoción, pero a mí me aburría terriblemente literatura en la UNSA, me quitaba las ganas de leer. Así que llevaba medio semestre y abandonaba varias veces, los que aguantaron están bien pero yo no aguanté. Y cuando terminé Derecho, no quería saber nada de la carrera en realidad; hubo un primer intento de regionalización en el Perú que fracasó pero funcionó unos meses o una temporada.

En esa temporada regionalizaron todo por decreto, incluyendo el Instituto Nacional de Cultura y me acuerdo que también por presiones me había presentado a la SUNAT, donde no creo que hubiese sobrevivido mucho tiempo. Estaba yendo a la entrevista final y en el camino me encontré con un doctor que había sido decano de la facultad de literatura, y donde yo solía ir para conversar con él mientras había clases.

Cosas del destino me dijo: “Mira me acaban de nombrar director del Instituto Regional de Cultura, no tengo presupuesto, no hay personal, no te puedo ofrecer nada concreto, no sé si se necesitará un abogado pero si quieres vamos”, así que cambié de rumbo y me fui con él a la oficina. Ahí comencé a descubrir que había muchos temas de mi profesión vinculados con el patrimonio y con otros aspectos del mundo de la cultura.

Desde aquellos años en que se inició en este sector ¿cómo evalúa la evolución de la legislación peruana enfocada en el patrimonio?

La Ley 24047 respondió a ciertos intereses y es la primera ley que yo tengo conciencia como profesional. Dicen que respondía intereses, que no fue realmente una ley pensada en el patrimonio, la motivaron coleccionistas y demás. Entonces ha tenido defectos siempre. Hubo otras antes pero la anterior a esta era la N° 6364 de la década de los 30; a los arqueólogos clásicos o los de la tercera edad le gustaba muchísimo porque indicaban que el patrimonio era propiedad del Estado. Hoy en día a muchos arqueólogos ya no les gusta o ya no les presta atención al tema pero en ese momento era una consigna. Entonces la Ley 24047 que dejaba entrever que había propiedad privada, por lo menos de las colecciones, les parecía muy mala y nunca se reglamentó. Después viene esta última ley, en el intermedio hubo un intento muy serio de una congresista con quien yo trabaje, María Ofelia Cerro Morán, que hizo cosas que considero no se han hecho en otro momento. Se hicieron reuniones para presentar el proyecto en Cuzco, Arequipa, Piura, Trujillo y en otros lados.

Se discutió el proyecto con muchos arqueólogos, ella era una persona muy relacionada y la gente de cultura le interesaba tener buenas relaciones con ella así que tenía muchas aperturas. Entonces se organizaron las reuniones, se hizo un debate y se logró un proyecto de ley que creo que era lo mejor en teoría. A veces en la práctica no necesariamente respondía pero era la época de Fujimori y ella era congresista de Pérez de Cuellar, nunca le hicieron caso en el proyecto.

Después que ella salió del congreso yo me fui a estudiar a España, en ese tiempo se dio la Ley 28296 pero tengo entendido que también apareció aunque hubo una parte del proceso que lo dirigió la Comisión de Cultura y Patrimonio del congreso, con la actriz aprista Elvira De la Puente y sé que ella hizo consultas. Han tenido algunos avances pero ni siquiera el concepto de patrimonio está claro y mientras tanto, cada uno de los reglamentos como, los que tienen que ver con urbanismo, patrimonio bibliográfico, patrimonio documental; las menciones que se hace del patrimonio cultural en normas ambientales, cada uno utiliza su propia nomenclatura.

Entonces las categorías son difusas, no son claras y para proteger algo jurídicamente necesitas tenerlo bien conceptualizado y de ahí vino el Código Penal. Gran avance teórico porque el Código Penal también usa su propia nomenclatura por lo tanto genera duda y el principio universal jurídico es que ante la duda no hay pena. Entonces es muy difícil que alguien se le castigue cuando el código llama a monumentos arqueológico a lo que la ley denomina patrimonio cultural, por lo tanto, se generan vacíos.

En su opinión, ¿Cuáles son las ventajas de fortalecer la relación entre el equipo técnico que estudia directamente el patrimonio y los abogados?

Hay temas de titulación, de construcción del proceso mismo pero yo no lo había pensado en esos términos. En todo caso, la participación legal mayor que está faltando es la participación a nivel político, de las instancias políticas más altas. El otro día decía medio en broma que por increíble que suene la asesoría jurídica del Ministerio de Cultura está constituida por gente enemiga del patrimonio. Claro, ahora tenemos un ministro abogado que debería superar eso, pero creo que es más actor que abogado en términos prácticos, se le pasa muchas cosas. Que hay un trabajo jurídico que hacer en los sitios es evidente, sin embargo el problema es de definición macro.

Hasta la Ley 28296, aún con errores, creo que tuvo una intención de protección, pero que se desvirtúa cuando cobra en los espacios en debate la dicotomía entre patrimonio y desarrollo. Esta la premisa que patrimonio es pasado y desarrollo es futuro, es decir son opuestos y donde se conserva el patrimonio, nos quedamos en el pasado.

Es una idea falsa por supuesto pero prendió con las famosas crisis económicas y con Alan García. Cuando viene la crisis económica ya no solo patrimonio es conceptualmente opuesto a desarrollo sino que patrimonio ha pasado a convertirse para el Estado -desde ese momento- en traba y me refiero a la crisis mundial del segundo gobierno. Ahí se da por ejemplo la Ley 30230 del 2014, por la que quitan al Ministerio de Cultura capacidad de acción y se dice que va a actuar para permisos en ámbitos urbanos, ya no como instancias previas que conoce el expediente, sino como instancia del proceso que opina sobre el expediente que está en el Municipio.
Ya no se presenta el expediente al Ministerio sino que el delegado ad hoc del ministerio tiene que ir al municipio y solo tiene derecho a votar en ese contexto. Entonces se reduce a una sola persona, no hay procesos técnico garantizado, puede ser un buen profesional, hacerlo muy bien o puede ser lo que sucedió en el Cusco, el hotel de la calle Saphi. Tiene el voto favorable de dos delegados del Ministerio de Cultura y es violatorio de todo lo que uno puede imaginarse.

Entonces el sistema es nefasto pero es aún más que eso, es peor la cosa porque para el 2017, revisamos en la maestría en la clase de legislación, la aplicación práctica de la norma de los delegados ad hoc. Tenemos una misma delegada, me parece que era en Moquegua, Callao, Tumbes, Lima e Ica y no es delegado para un municipio sino para la región. En todo caso, en Arequipa, un delegado y un accesitario. Nada más en el Cañon del Colca hay por lo menos 20 municipios donde cualquier cosa puede pasar que afecte el patrimonio. Cómo se va a trasladar, cuántas reuniones paralelas donde debería estar votando el delegado ad hoc.

Pero es una broma pesada, eso no es una norma, es una trampa para que no se cumpla la norma y eso lo siguen firmando todos los ministros; nombrando delegados, al mismo arquitecto en tres regiones distintas. Eso no tiene pies ni cabeza, y a partir de eso las cosas han ido más o menos de mal en peor. Por ejemplo en el gobierno de Humala con el CIRA, lo más grave en su gobierno fue el silencio administrativo positivo al patrimonio. Es como lo de la presunción, son dos violaciones a los principios fundamentales aceptados, seguramente no en todo el mundo sino en casi todo el mundo. El silencio administrativo positivo no se admite en la doctrina mundial en casos de medio ambiente, patrimonio y derecho de consumidor. Porque en otros casos se entiende, que si yo pido autorización para hacer una obra en un terreno que no hay nada, no hay un valor en especial y el municipio no me atiende, es una injusticia porque lo que haga en el terreno es mi problema, es mi derecho y si no me atiende doy por aceptado mi pedido en castigo a la inacción del Estado, no pueden detenerme.

Pero si lo que yo tengo es un inmueble que pertenece simbólicamente a todos y quiero demolerlo, solicito la autorización de demolición y el municipio no me contesta yo lo puedo hacer ya que ahí aplica el derecho administrativo negativo. Porque no soy solo yo sino es la sociedad en su conjunto la afectada o en el consumo también. Es como pedir permiso para botar humo en medio de la ciudad, no me contestan, lo boto. Y no debería ser así porque hay un derecho de consumidor del ambiente.

Entonces en esos casos no se aplica el derecho en general del silencio administrativo positivo pero en el permiso. Invirtieron la cosa ahora, uno puede hacer nomas la obra sino lo atienden, si es del patrimonio mala suerte. En el CIRA, que les han dado plazos ridículos, unos veinte días sin ninguna lógica. Han acomodado un poco la situación, revirtiendo autorizaciones que han dado automáticamente, pero es ínfimo y finalmente en este decreto del último mes que ya es el acabose.


Profesor Alberto Martorell. Foto: Samuel Querevalú 2017


En base a su experiencia, ¿cuál sería la lección o experiencia que nos podría compartir sobre la docencia universitaria?

Yo he comenzado a enseñar relativamente tarde, he estado 10 años en Europa y antes había enseñado pero muy poco. Creo que lo más interesante que me sucede en la práctica es que tengo pocos alumnos pero cada vez son más. Lo que yo trato de transmitir permanentemente, sobre todo cuando se trata de patrimonio, es un tema de valores y si he tenido algunas experiencias de gente que inclusive ha salido del ministerio por defender principios, me lo han comentado. Creo que en algo he influenciado o hemos coincidido, que en cualquier caso es algo muy positivo. Son pocos pero son.


Nos puede comentar brevemente sobre su último libro titulado “Turismo sostenible”

Yo percibo que hay un problema muy fuerte que está reventando en el mundo. Es increíble pensar en una manifestación en Venecia de venecianos en lanchas detrás de un crucero con carteles y humos de colores diciendo “fuera los turistas”. Eso está sucediendo hoy día en Barcelona, Florencia, Venecia; comenzó y se está extendiendo como un movimiento en diversas ciudades europeas. Y el mensaje más duro que están dando y que no se me hubiera ocurrido dice: esto no es turismo, esto es terrorismo.

En el contexto que está viviendo Europa, dice mucho eso. Sabemos que hubo actos terroristas especialmente crueles en los últimos meses. En ese cuadro, que se le compare al turista con terrorista, le está diciendo que hay un nivel de hartazgo que lo considera su enemigo. Creo que el problema es, lo cual es la reflexión inicial del libro, hemos conceptualizado mal el turismo desde un inicio.

Yo les hago a mis alumnos de turismo, parte en broma y buena parte en serio, la siguiente pregunta, ¿cuál es el concepto de turismo que manejan? Todos me van a decir el concepto mundial de turismo: desplazamiento fuera del lugar actual de vivienda con fines de ocio y tiempo libre, reiteran por ahí sin fines de lucro y entre uno y 365 días. Entonces yo les digo a los chicos que en base a la carrera que estaban llevando, que si eso es turismo, se van a dedicar todo su vida viajando, nunca van a tener un sueldo porque solo les corresponde ocio y tiempo libre pero no se pueden quedar más de 365 días porque si no le pueden quitar la categoría y si no están de acuerdo, donde están en el concepto. Ni siquiera los trabajadores de turismo entran en el concepto de turismo, mucho menos los pobladores locales.


Si los hemos desaparecidos del mapa, de la planificación, del enfoque de derechos, de la economía siempre nos van a contar el rollo que el turismo genera economía. En gran parte es cierto pero hace un tiempo, vino Martin Zapata, un geógrafo español muy prestigioso, y a su regreso del Cusco me hizo un comentario. Él podía percibir como en el Cusco, quien supiese mirar las cosas aunque fuesen invisibles, podía ver los corredores de segregación del turismo rico del resto del turismo y de la población. El turista llega en el avión, donde la empresa tiene licitaciones o son consorciados, lo reciben en el bus de la empresa, va al hotel de la empresa –estoy hablando de un turismo de alto estándar– almuerza en el restaurante de la empresa y llega a Macchu Picchu en tren del mismo grupo empresarial. Cuando desean comprar artesanías los llevan a un centro donde han hablado antes y esa empresa millonaria le cobra un porcentaje en sus ventas al pobre artesano porque van a ir turistas o a su propia tienda. Son consorciados, grupo de interés, no necesariamente son accionistas todos de todo, una buena parte ahora se llama Belmond, antes era Orient Express, en cuanto al tren y muchos de los hoteles. Los demás tienen convenios, intercambian o les cobran porcentajes.

Ese tipo de turismo genera un modelo económico no difuso, los precios suben como Barcelona, protestan contra el turismo. Pero la población no puede trabajar para eso, viven su vida normal con standing de vida de turista. Entonces su economía se resiente, su espacio está lleno de turistas, hacen bulla. Cuando uno está en modo turista uno es mucho menos responsable que en su vida diaria, puede dormir menos horas, puede hacer más bulla, puede hasta ensuciar porque no es su ciudad ni su medio donde se encuentra; donde suele tener más control. Entonces ese modo turista es el que ha molestado en Europa y eso es lo que debemos reflexionar porque nosotros tenemos muy marcado el falso centro turístico, creemos que todos se plantee en cuanto al turista. La planificación se hace pensando en qué cosa va a necesitar el turista y no el poblador local. Y al último se le pide que se adecue al turista y el turista es un abstracto.

Qué cosa le gusta o prefiere el turista pero el turista cambia todo el tiempo. Lo estable es el poblador local, el sitio arqueológico, la ciudad, el ambiente, el turista está de paso. Es querer cambiar lo permanente como si fuera periférico a lo que va de paso, es una situación esquizofrénica. Esa parte del desarrollo de la visión del turismo no se está dando aún. Como efecto a lo que está pasando en Europa vendrá la respuesta académica, una reflexión mayor pero hay un grave divorcio entre pensamiento, práctica y política y eso es global. Ahora los políticos tendrán que escuchar más a las reflexiones que se les vienen dando desde la academia con la teoría.